حمص - الوعر - القصر العدلي

قراءة في قانون الاستملاك

نقابــــــــــــة المحاميــــــــــن
– فـرع حمـص –
==========

قــراءة فـي قانـون الاســـتملاك
ورؤى فــي إعـــادة صياغتــــــه

بحــث قانونـي مـن إعــــداد

رئيـس فـرع نقابـة المحاميـن بحمــــص
المحامـــي
ســــليمان رضـــــوان

مقدمـــــــــــــه
===========

الإستملاك هو نزع جبري للملكيه شرع من أجل تنفيذ المشاريع ذات النفع العام ، مقابل تعويض عادل يدفع لمالك العقار 0 والعقار بحسب ما عرفه المشرع في المادة / 84 / من القانون المدني : كل شيء مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله منه دون تلف فهو عقار 0 وكل ما عدا ذلك من شيء فهو منقول 0 ومع ذلك يعتبر عقارا ً بالتخصيص المنقول الذي يضعه صاحبه في عقار يملكه رصـدا ً على خدمة هذا العقار أو استغلاله 0

ومن الجدير بالذكر أن الاستملاك إذ يقع على عين العقار فإنه ليطال العقار بالتخصيص وفقـا ً لما عرفه المشرع في المادة / 84 / من القانون المدني 0

تعاقبت التشريعات الناظمة لحقوق الجهة المستملكه ، ولحقوق مالكي العقارات ، وكان آخر هذه التشريعات قانون الاستملاك الصادر بالمرسوم التشريعي رقم / 20 / تاريخ / 24 / 8 / 1983 / الذي لا يزال نافذا ً حتـى تاريخـه 0

نحن إذ نؤمن بأن لكل زمان تشريعاته ، تتطور وتستبدل بحسب مستجدات العصر ، وبحسب التطور الاجتماعي والاقتصادي وترسخ مفهوم الإدارة العامة والنفع العام 0 فإننا ومن خلال قراءتنا المتأنيه لقانون الاستملاك الحالي ، نرى ضرورة إعادة النظر بـه تعديلا ً ، أو استبدالا ً بتشريع آخـر يحـل محله ، معتمدين في رأينا هذا أسبابا ً عديدة منهـا مـا يلـــي :-

1- نفاذ الدستور الجديد للجمهورية العربية السورية الذي نصت المادة / 154 / منـه علـى أن تبقــى
التشريعات النافذة والصادرة قبل إقرار هذا الدستور سارية المفعول إلى أن تعدل بما يتوافق مع أحكامه ، على أن يتم التعديل خلال مدة لا تتجاوز ثلاث سنوات ميلاديه 0 مشيرين بهذا الصدد إلى أن هناك نصوص في قانون الاستملاك تخالف أحكام الدستور الجديد بما يوجب تعديلها توفيقا ً وأحكامه ، وقد انتهت المهلة الدستورية دون البحث بتعديلها 0
2- صدور تشريعات لاحقه لنفاذ قانون الاستملاك لها علاقه مباشره بـه ، لكنها غير منفذه بموجب أحكامه ، ومن ذلك على سبيل المثال : قانون الإيجارات العقاريه رقم / 6 / لعام / 2001 / وقانون العلاقات الزراعية رقم / 56 / لعام / 2004 / 0
3- المستجدات التي فرضها الواقع العملي بموجب عقد الاستثمار 0
4- انتهاء العمل بعدد من التشريعات التي كان يعتمدها المشرع في قانون الاستملاك ، ومن ذلك على سبيل المثال : القانون رقم / 60 / لعام / 1979 / والقانون رقم / 14 / لعام / 1974 / 0
5- اعتماد القانون إياه على قانون آخر يحتاج إلى إعادة نظر وهو القانون رقم / 3 / لعام / 1976 /
6- القواعد الاجتهادية التي أقرها القضاء الإداري ، والتي من طبيعتها أن تتحول إلى نصوص تشريعية 0
7- ما يتعلق بطول الزمن ، وهو مرور أكثر من / 32 / عام على نفاذ قانون الاستملاك ، وما استجد من ضرورات لإعادة النظر بـه بما يتوافق مع التطورات التي حدثت خلال هذا الزمن
8- تغيير تسميات العديد من الوزارات والإدارات والمؤسسات العامه التي يعتمدها قانون الاستملاك خلال هذه الفترة الزمنية الطويلة 0

ص // 2 //

بناء على ما تقدم ، وحفاظا ً على حقوق الجهات المستملكه ومالكي العقارات ، وشاغليها 0 ارتأينا عرض رؤيتنا المتواضعة على الجهات المعنية بأمل إعادة النظر في هذا التشريع معتمدين الأسس الموضوعية التاليـة :-
البحــــــث الموضوعـــــــــي
=================
أولا ً : فـي المخالفـات الدســـتورية :

1- جاء في المادة / 11 / من القانون ، أن من حق الجهة المستملكة استملاك الجزء الباقي من العقار المستملك إذا كان هذا الجز ء غير قابل للانتفاع بـه 000 ولا حاجة في هذه الحاله إلى صدور مرسوم باستملاك الجزء المذكور ويصدر قرار المجلس أو الجهة المستملكه بهذا الشأن مبرما ً في جميع الأحوال 0
الاستملاك في هذه الحاله جاء بقرار وليس بمرسوم واعتبر هذا القرار مبرما ً 0 في حين أن الفقره / 4 / من المادة / 51 / من الدستور نصت على أنه يحظر النص في القوانين على تحصين أي عمل أو قرار إداري من رقابة القضاء 0
لذلك فإننا نرى أن يعامل استملاك الجزء الباقي من العقار غير القابل للانتفاع بـه معاملة الاستملاك المستند إلى مرسوم ، ويخضع في تقدير قيمته إلى تقدير بدائي ، وإلى حق بالاعتراض على هذا التقدير أمام اللجنة المختصــه 0

2- نصت المادة / 31 / من القانون على حق بعض الجهات العامه بالاقتطاع المجاني لما يعادل ربع مساحة أرض كامل العقار الذي يستملك جزئيا ً 000 إلــخ 0
في حين نص البند / ب / من الفقره / 1 / من المادة / 15 / من الدستور على ألا تنـزع الملكيه الخاصه إلا للمنفعه العامه بمرسوم ، ومقابل تعويض عادل وفقا ً للقانون 0
وبما أن التعويض العادل المقصود بالنص الدستوري المشار إليه ، ينصرف إلى تقدير القيمة الفعليه للعقار ، أو أجزائه ، في ضوء الأسعار الرائجه ، وأن يستوفي مالكه قيمة العقار المستملك ، أو قيمة الجزء المستملك كاملة 0 وعليه فإننا لنرى أن الاقتطاع المجاني مخالف للدستور ، بما يقتضي إلغاء هذا النص من قانون الاستملاك 0

3- نصت المادة / 44 / من القانون على عدم جواز إقامة دعاوى أجر المثل من قبل مالكي العقارات ، بمواجهة الجهات العامه واضعة اليد عليها 0
وبما أن دعوى أجر المثل إنما تهدف إلى المطالبة بتعويض لمالك عين العقار عن إشغاله من قبل جهة أخرى ، وحرمانه من حق استغلاله واستثماره وفقا ً لما نصت عليه المادة / 530 / من القانون المدني ، وللمبدأ الذي أقرته الهيئة العامة لمحكمة النقض بقرارها رقم / 6 / لعام / 1973 / 0
وبما أن الفقره / 3 / من المادة / 51 / من الدستور نصت على أن حق التقاضي وسلوك سبل الطعن والمراجعه والدفاع أمام القضاء مصون بالقانون ، وبذلك فإن حق التقاضي هو حق دستوري وعليه فإن كل نص قانوني يحجب عن أحد الأطراف حق التقاضي فهو مخالف للدستور0 وبذلك فإننا نقترح إلغاء نص المادة / 44 / من قانون الاستملاك لمخالفته لأحكام الدستور وإعطاء الحق لمالك عين العقار بمطالبة الجهة العامه بأجر المثل عن الفترة الزمنية التي تشغل فيها العقار قبل صدور مرسوم الاستملاك 0

ص // 3 //

ثانيـــا ً : قطعيـة مراسـيم الاســـتملاك :
==================

نصت المادة / 7 / من القانون على أن مرسوم الاستملاك ، يصدر مبرما ً لا يقبل أي طريق من طرق الطعن والمراجعه 0

ويما أن القضاء الإداري كان قد تصدى لقطعية مراسيم وصكوك الاستملاك باجتهادات عديده وألغاها ، فإننا لنورد منها اجتهادين على سبيل المثال ، وللتدليل على جواز التصدي لهذه المراسيم من قبل القضاء المختص وهمـــا :-

1- ( عندما نص المشرع على قطعية المراسيم ، واستبعادها من مجال الخضوع للطعن 0 إنما قصد بذلك المراسيم السليمه المبرأة من العيوب الجوهريه ، والمبنيه على أسس قانونية قويه ، والصادره في إطار الإجراءات النائيه بها عن الخطأ الواضح 0 أما المراسيم المخالفه لذلك فلا تشملها الحصانه لأنها مشوبة ببطلان جوهري يؤثر في كيانها ، ويمس القواعد التي تنهض عليها 0 )

محامون لعام / 1987 / قاعده / 4 / صفحه / 47 / 0

2- ( إن المشرع إذا ما نص على قطعية بعض القرارات واستبعادها من مضمار الخضوع للطعن ، كصكوك الاستملاك مثلا ً ، فهو إنما يكون قصد بذلك القرارات السليمه المبنيه على أسس قانونية صحيحه ، وفق الإجراءات المحدده قانونا ً لها ، المبرأه من العيوب الجوهريه 0 أما ما سوى ذلك من القرارات فلا تشملها الحصانه ، وهي ليست في عصمة من الإلغاء ، وعلى هذا استقر الاجتهاد الإداري 0 )

محامون لعام / 1999 / عدد / 1 – 2 / قاعده / 12 / صفحه / 53 / 0

نخلص مما تقدم إلى أن القضاء الإداري استقر العمل لديه على مبدأ قطعية مراسيم الاستملاك ، ما لم تكن مشوبة بخطأ أو عيب جوهري ، وعلى ذلك فإننا نقترح تعديل المقطع الأخير من المادة / 7 / من القانون ليصبـح كمـا يلـــي :-

( يكون مرسوم الاستملاك مبرما ً لا يقبل أي طريق من طرق الطعن أو المراجعه ما لم يكن مشوبا ً بخطأ أو عيب جوهــري 0 )

ص // 4 //

ثالثــا ً : تقديـر قيمـة العقـارات المســــتملكه
======================

بالمادة / 14 / من القانون حدد المشرع الأسس التي يقوم عليها تقدير قيمة العقار أو أجزائه حيث نصت الفقره / 1 / من المادة المذكورة علـى مـا يلــي :-

( يجري تقدير قيمة العقار المستملك على أساس قيمة الأرض والبناء والإنشاءات الأخرى ويتم تقدير قيمة الأرض وفق الأسس الواردة في القانون رقم / 3 / لعام / 1976 / وتعديلاته 0 )

القانون رقم / 3 / عدل بموجب المرسوم التشريعي رقم / 11 / لعام / 1983 / وبالعودة للقانون المذكور وتعديلاته يتضح من المادة / 6 / منه أن تقدير القيم للعقارات الواقعة داخل حدود البلديات أو خارجها يقوم على الأسس التاليــة :-

1- يقدر ثمن العرصات المعرفه بموجب المادة / 2 / من القانون / 14 / لعام / 1974 / بنسبة يحددها المكتب التنفيذي لمجلس المحافظة لا تتجاوز 30 0/0 من كلفة البناء على الهيكل للمساحة الطابقيه المسموح بها وفق أحكام نظام البناء 0

2- تحسب الكلفه المذكوره بالاستناد إلى كلفة الأبنيه التي تشيدها الجهات العامة المشرفة على الإسكان بالمحافظه 0

3- يعتبر ثمن بقية الأراضي مقدرا ً بنسبة لا تتجاوز عشرة أمثال إنتاجها السنوي ، وتعتبر هذه الأراضي في معرض تطبيق هذه الفقره زراعية سواء ً أكانت مستثمرة زراعيا ً أم غير مستثمرة

ملاحظاتنا على ذلك تنصب علـى مـا يلــي :-

1- المشرع وبموجب الماده / 6 / من القانون رقم / 3 / لعام / 1976 / وتعديلاته ترك للمكتب التنفيذي لمجلس المحافظه صلاحية واسعة في تحديد النسبه التي تعطى لمالك العرصه من كلفة البناء الطابقي على الهيكل وبما لا يتجاوز 30 0/0 بمعنى أنه حدد الحد الأقصى للنسبه التي تعطى للمالك وترك للمكتب التنفيذي النزول عن هذه النسبه 0
بهذا الصدد نرى أن تحديد النسبه بثلاثين بالمئه وحجب صلاحية التقدير المعطاة للمكتب التنفيذي أكثر عدالة وفيها منع للتعسف 0

2- إذا كان تقدير قيمة العرصه يقوم على أساس كلفة البناء على الهيكل محسوبة على أساس النظام الطابقي المسموح به وفق نظام البناء 0 فأي نظام هو المعتمد في عدد الطوابق ؟ أهو نظام البناء النافذ قبل الاستملاك ، ؟ أم نظام البناء الذي تعتمده الجهة المستملكه لإشادة الأبنيه ؟ 0 ونعرض مثالا ً لذلك :-

ص // 5 //

قبل الاستملاك كان نظام البناء يسمح بثلاثة طوابق ، بينما أعدت الجهــة المســتملكة مخططاتها لبناء الأبراج 0 فأيهما يعتمد في تقدير قيمة العرصـه ؟ برأينا أن تقدير القيمة يجــب
أن ينصرف إلى نظام البناء الذي أعدته الجهة المستملكه ، أو نظام البناء القائم قبل الاستملاك أيهما أنفع لمالك العرصه 0 وفي ذلك إنصاف لمالك العرصه ، ومنع للجهة المستملكه من الإثراء على حسابه 0 وما قلناه بهذا الصدد لجهة تقدير قيمة العرصه يطبق أيضا ً على العقارات المبنيه فيما يخص قيمة الأرض تضاف إليه قيمة البناء وسائر الإنشاءات 0

3- أما لجهة تقدير قيمة الأراضي الزراعيه ، فقد جاء في المادة / 6 / من القانون / 3 / المشار إليه أن ثمنها يقدر بنسبة لا تتجاوز عشرة أمثال إنتاجها السنوي 0 وهنا وبموجب هذا النص تستطيع اللجان أن تقدر القيمه بما يقل عن عشرة أمثال الإنتاج السنوي ذلك أن المشرع حدد الحد الأقصى الذي يمكن أن يعطى للمالك ولم يحدد الحد الأدنى 0 وعليه فإننا نقترح تعديل النص لصبح بالمطلق عشرة أمثال الإنتاج السنوي وحذف عبارة ( لا يتجـــاوز ) 0

ص // 6 //

رابعــا ً – الاسـتملاك الجزئـي والقيود التي تفرض على المالكيـن :
==============================

جاء بالفقره / ب / من المادة / 9 / مـن القانــون مـا يلـــي :-
( يمتنع على الجهة الإدارية والدوائر العقاريه من تاريخ تبلغها صورة مرسوم الاستملاك الموافقة على الإفراز أو دمج العقارات أو الترخيص بالبناء على العقارات المستملكه 000 )

إشكال كبير يحدثه هذا النص عندما يكون الاستملاك للعقار جزئيا ً ، خاصة إذا تأخرت الجهة المستملكه في تنفيذ مرسوم الاستملاك وهذا ما يحدث غالبا ً ، فيحظر على المالك فرز الأجزاء الباقية من عقاره ، أو الترخيص بالبناء عليها 0 وفي ذلك ضرر كبير يقع عليه ، فضلا ً عن إعاقة عملية التطوير العمراني الذي هو أحد الأهداف الاقتصاديه لدى الدوله بعد أن أوجدت له تشريعا ً خاصا ً بـه 0

وبما أن المادة / 7 / من القانون اشترطت أن يستند مرسوم الاستملاك إلى مخطط يبين العقارات وأجزاء العقارات المراد استملاكها 0 فهذا يعني أن الجزء المراد استملاكه يكون معلوما ً حين صدور مرسوم الاستملاك ، وواضح الحدود والمعالم بما يتيح للجهة المستملكه إمكانية تجنيبه عن باقي أجزاء العقار 0 وعليه فإن فرض القيود التي أشرنا إليها يغدو في غير محله القانوني ، بل قد ينطوي على تعسف غير مبرر 0 لذلك نرى أن تـُكلف الجهة المستملكه فور صدور مرسوم الاستملاك بتجنيب الجزء المستملك من العقار وإلغاء أي قيد يحد من حرية مالكي باقي الأجزاء 0

ص // 7 //

خامســا ً : الاسـتملاك الإضافـي لعمـق / 40 م /
=======================
المشرع وبموجب المادة / 6 / من القانون أعطى صلاحيات لجهة الإداره عندما تقوم بتطبيق الاستملاك لتنفيذ فتح الطرق الجديده وتوسيع الطرق الموجودة أو تقويمها والمنشآت التابعة لها ، وإنشاء الساحات والملاعب والأسوار والحدائق 000 إلخ أعطاها صلاحيات باستملاك عدا ما يلزم لتنفيذ المشروع مساحات لغاية عمق / 40 / م من كل طرف أو من طرف واحد 0 الواضح من هذا النص أن المشرع لم يحدد زمنا ً لجهة الإداره للتوسع بالاستملاك المشار إليه ولم يضع أسسا ً جديدة لتقديرالقيمه 0 وعلى ذلك فإن جهة الإداره امتلكت صلاحية واسعة غير مقيدة بزمن فضلا ً عن أنها قد تلجأ لتقدير القيمة وفقا ً لما قدرته في الاستملاك الأول والذي قد يكون مضى عليه زمنا ً طويلا ً 0

تعليقـا ً علـى هـذا النــص نقتــرح مــا يلـــــي :-

1- من حيث المبدأ نرى أن يشتمل مرسوم الاستملاك على استملاك كامل الأرض التي يحتاجها المشروع دفعة واحدة ، استنادا ً لدراسة دقيقة للمشروع وحاجاته ، وفي ذلك تلافي للعديد من القرارات والإجراءات والنزاعات القضائيه 0

2- إن كان هناك من مستجدات طرأت عند تنفيذ المشروع ، ووجدت جهة الإداره حاجة للتوسع بالعمق المشار إليه أو بعضه ، فيجب أن تقدر قيمة هذا الجزء بتاريخ قرار الاستملاك وفق أصول التقدير المنصوص عليها في هذا القانون 0

3- إذا طرأت ضرورة التوسع بعد الانتهاء من تنفيذ المشروع ، فذلك يقتضي صدور مرسوم جديد بالاستملاك تقدر فيه القيمه بتاريخ صدوره وذلك ما أيده القضاء الإداري بالاجتهاد التالـي :-

( يحق للجهة الإدارية أن تستملك عدا ما يلزم لتنفيذ المشروع من العقارات وأجزاء العقارات لغاية عمق / 40 / م من كل طرف أو من طرف واحد قبل إتمام تنفيذ المشروع لا بعـده 0 )

محامون لعام / 1993 / عدد / 3 – 4 / قاعده / 142 / صفحـه / 359 /

ص // 8 //

سـادسـا ً – اسـتملاك الجـزء غيـر القابل للانتفاع بــه :
=========================

المادة / 11 / من القانون نصت على جواز استملاك الجزء الباقي من العقار غير القابل للانتفاع به ، بناء على طلب مالكـه 0

هذا النص لم يبين الأسس الواجب اعتمادها لتقدير قيمة هذا الجزء من العقار 0 أهي القيمة التي تم فيها استملاك الجزء الأول ؟ أم القيمة الفعليه بتاريخ صدور قرار الاستملاك الجديد 0

بهذا الصدد نقول : أن الاستملاك الأول هو الذي جزّء العقار ، فأخذت الجهة المستملكه حاجتها منـه ، وتركت جزء ً آخر لا يمكن لمالكه الانتفاع منه مستقبلا ً 0 وبذلك فإن الاستملاك ألحق ضررا ً فعليا ً بالمالك وعليه فإننا نقترح بهذا الصدد الصيغه التاليه لمعالجة الوضـع :-

1- على الجهة الإدارية أن تبين بدقه حين إعداد مشروع الاستملاك ، ما إذا كان الجزء الباقي من العقار صالحا ً للانتفاع به مستقبلا ً أم لا 0 فإن لم يكن صالحا ً للانتفاع بـه توجب عليها استملاك العقار دفعة واحـده 0

2- بفرض أن جهة الإدارة لم تتقيد بما أشرنا إليه آنفا ً ، وثبت لاحقا ً أن الجزء الباقي من العقار غير قابل للانتفاع بـه ، وطلب مالكه إليها استملاكه 0

لذلك وكيلا تتخذ جهة الإدارة إجراءات تعسفية بحقه ، أو تخضعه لحالة من حالات الإذعان ، وباعتبار أن الجهة المستملكه هي التي أخطأت وألحقت بـه ضررا ً 0 نرى التقيد بالأسس التاليــــة :-

أ- وجوب قبول طلب الاستملاك الذي يتقدم به مالك العقار 0

ب – تقدير القيمه كما لو أن هذا الجزء من العقار كان قابلا ً للانتفاع بـه مسـتقبلا ً 0

ج – تقديـر القيمه بالأسعار الرائجة ، أو وفق الأسس المعتمده في الاستملاك الأول أيهمـا أنفـع للمالـك 0

ص // 9 //

سـابعا ً – تجـديـد مرسـوم الاســــتملاك :
===================
جاء في المادة / 26 / من القانون أن تجديد مرسوم الاستملاك لا يستدعي إعادة التقدير في الحالتين التاليتين :-
1- إذا صدر مرسوم الاستملاك تلافيا ً لنقص في الشكل نتج عن صدور حكم قضائي بإلغاء الاستملاك السابق 0
2- تغيير الصفه التنظيميه للعقار المستملك إذا جرى هذا التغيير وفق الأنظمة المرعيه ولغرض آخر من أغراض النفع العام الوارد في هذا المرسوم التشريعي 0
بهذا الصدد نشير إلى أن القضاء الإداري كثيرا ً ما ألغى مراسيم الاستملاك ، سواء لقيام سبب من أسباب الإنعدام ، أو لعدم قيام الاستملاك على أسس قانونية سليمه ، أو لعدم مشروعية الاستملاك ، أو لمرور زمن طويل على الاستملاك دون تنفيذ 0 ولعله من المفيد استعراض بعضا ً من هذه الأحكام القضائه ، التي نرى فيها قواعد قضائيه جديرة بأن تقنن بنصوص واضحه في قانون الاستملاك وهي :-
( الاستملاك هو نزع جبري للملكيه شرع من أجل تنفيذ المشاريع ذات النفع العام ، وما دام قد ثبت أن المشروع الذي تم استملاك العقار محل الدعوى من أجل تنفيذه لم يحتـج فعلا ً لهذا العقار فإن الصك الصادر باستملاكه يكون مشوبا ً بعيب جسيم ينحدر به إلى درجة الانعدام 0 )
محامون لعام / 1999 / عدد / 7 – 8 / قاعده / 208 / صفحه / 758 /
كذلك محامون لعام / 1998 / عدد / 11 – 12 / قاعده / 409 / صفحه / 1103 /
( الأصل في استملاك العقارات وأجزائها أن يتناسب مع حاجة المشروع ذي النفع العام ، فإذا ما ثبت تجاوز حدود حاجة المشروع ، انتفت المشروعيه من استملاك القسم أو الأقسام الزائدة 0 )
محامون لعام / 1999 / عدد / 5 – 6 / وقاعده / 117 / صفحه / 512 /
( إذا تم العدول عن تنفيذ المشروع الذي جرى استملاك العقار من أجله ، فقد الاستملاك مشروعيته التي يستمدها من فكرة النفع العام ، وانحسرت عن صك الاستملاك تبعا ً لذلك الحصانه التي أضفاها المشرع عليـه 0 )
محامون لعام / 1998 / عدد / 11 – 12 / قاعده / 420 / صفحه / 1119 /
( إن الاستملاك الذي هو نزع جبري للملكيه إنما شرع أصلا ً من أجل تنفيذ المشاريع ذات النفع العام ، فإذا لم ينفذ مشروع الاستملاك خلال ثلاثين سنة تلت أو تزيد ، فإن فكرة النفع العام من استملاكه تكون منتفيه ، وتنتفي معها مشروعية استملاكه 0 )
محامون لعام / 1999 / عدد / 9 – 10 / قاعده / 260 / صفحه / 904 / 0

بعد هذا العرض لاجتهاد القضاء الإداري صاحب الولايه العامه في موضوعات الاستملاك ، نعود للبحث بأصل الإشكال الذي يفرزه إلغاء مرسوم الاستملاك ، ومن ثم تجديده مرة أخرى 0

فالمادة / 26 / من القانون منعت إمكانية إعادة تقدير القيمه عند تجديد مرسوم الاستملاك ، وبالتالي أوجبت اعتماد التقدير السابق لقيمة العقارمهما كان الفاصل الزمني ما بين مرسومي الاستملاك0 وبما أن الاستملاك السابق قد ألغي لسبب ما ، أكان الإنعدام ، أو العيوب الإجرائيه ، أو غيره من الأسباب ، فإن إلغاءه يجعل منه صكا ً باطلا ً ، والبطلان لا يمكن أن يكسب من أحدثه حقوقا ً ، وبذلك فإن ما جاء بنص المادة / 26 / يجافي العداله ، وعليه نقترح التعديل بما يتيح إمكانية إعادة تقدير القيمه بتاريخ الاستملاك الجديد 0

ص // 10 //

ثامنـا ً – أحقية المالك السابق بشراء العقار المســتملك :
===========================

جاء بالفقره / 2 / من المادة / 35 / من القانون أن العقارات المستملكه التي زالت عنها صفة النفع العام وكانت أرضا ً زراعية بالأصل ، وتبين حين صدور قرار الجهه المستملكه بالتصرف بها بيعا ً أنها ما زالت أرضا ً زراعية صالحة للاستثمار فيكون لمالكيها السابقين الذين استملكت منهم أولويه في شرائها إذا قبلوا بالثمن الذي تحدده الجهة المستملكه 0

الواضح من هذا النص أن المشرع أراد معالجة وضع العقار الزراعي المستملك الذي زالت عنه صفة النفع العام ، ورغبت الجهة المستملكة بيعه ، فأعطى للمالكين السابقين أولوية في شرائه لكنه اشترط عليهم القبول بالسعر الذي تحدده الجهة المستملكه 0 ملاحظاتنا على ذلك هي التاليـة :-

1- إعطاء الحق للمالكين السابقين يقتضي بالضرورة إعطاء الحق للورثة في حال وفاة أي منهم 0

2- الإقرار بحق المالكين السابقين بالأولوية في شراء العقار يقتضي خلق حالة من التوازن في توزيع العداله ما بين الجهة المستملكه والمالكين السابقين الراغين بالشراء 0 ومن مقتضى هذا التوازن تقدير القيمة التي سيباع فيها العقار وفقا ً للأسس التي اعتمدت عند استملاكه مضافا إليها النفقات الإدارية 0 سيما وأن الأرض لم يطرأ عليها أي تغيير ، فقد كانت زراعية واستمرت كذلك 0

3- الحاله الأخرى والتي لم يتعرض لها النص وهي مسألة ما إذا كان العقار على الشيوع وأعلن بعض المالكين السابقين قبولهم بالشراء ، وامتنع البعض الآخر لأي سبب كان 0 في هذه الحاله نقتـرح ما يلـــــي :-

أ- إذا أعلن المالك على الشيوع رغبته بشراء حصته أجيب طلبــه 0

ب- إذا أعلن عن رغبته بشراء حصته وحصة من امتنع من المالكين عن الشراء أيضا ً أجيب طلبه شرط أن يكون مالكا ً لنصف أسهم العقار أصالة أو إرثـا ً 0

ج – تبقى الأسس المشار إليها في البنـد السـابق هي المعيار في تحديد القيمـــه 0

ص // 11 //

تاسـعا ً : ســقوط الاسـتملاك بالتقــــــادم
=================

لم يأت قانون الاستملاك على سقوط مرسوم الاستملاك بالتقادم بسبب التراخي في تنفيذه 0 ما جعل القضاء الإداري يتصدى لهذه الحالى في العديد من أحكامه وإن كان لم يطلق عليها عبارة السقوط بالتقادم ، ونذكر من هذه الأحكام ما يلـــي :-

( إن الاستملاك الذي هو نزع جبري للملكيه إنما شرع أصلا ً من أجل تنفيذ المشاريع ذات النفع العام ، وكانت الإدارة المستملكه لم تنفذ مشروع الاستملاك خلال ثلاثيـن سنة تلت أو تزيد ، فإن فكرة النفع العام من استملاكه تكون منتفيـة ، وتنتفي مشروعية استملاكه 0 )

محامون لعام / 1999 / عدد / 9 – 10 / قاعدة / 260 / صفحة / 904 /
كذلك محامون لعام / 1999 / عدد / 9 – 10 / قاعدة / 278 / صفحة / 927 /
كذلك محامون لعام / 1998 / عدد / 11 – 12 / قاعدة / 389 / صحة / 1076 /

لذلك ولمنع جهات الإداره من التراخي في تنفيذ مرسوم الاستملاك ، ولإعلان جديتها فيما استصدرت من مراسيم استملاكيه ، وحفاظا ً على حقوق المالكين وقدسية هذا الحق ، ومنعا ً لأي تعسف من جهة الإدارة بحقهم ، وبما أن التقادم الطويل المسقط إنما هو لمدة / 15 / عام وفقا ً لما هي عليه الأحكام الناظمة له في القانون المدني ، فإننا نقتـرح إخضاع مراسيم وصكوك وقرارات الاستملاك للتقادم المسقط الطويل المشار إليـه 0

ص // 12 //

عاشــرا ًً : تسديد بدل الاستملاك وحقوق المالكين :-
======================

أولا ً : نصت الفقره /1/ من المادة / 25 / على أن تسدد قيم العقارات المستملكه لأصحاب الإستحقاق ،
أو إيداعها في المصرف خلال خمس سنوات من تاريخ مرسوم الاستملاك 0

وبما أن الاستملاك هو نزع جبري ليد المالك عن عقاره ، فإنه والحالة هذه يخسر عقاره وما كان يورده إليه من موارد سواء أكان بناء ً ، أو زراعيا ً ، أو تجاريا ً ، أو صناعيا ً ، أو حرفيا ً ، أو غير ذلك ، ما يعني أن مالك العقار المستملك يحتاج إلى البديل لتأمين وسائل عيشه ، وبهذا الصدد نشير إلى أن مالك العقار هو الطرف الأضعف في معادلة الاستملاك ، وما عليه إلا الإذعان للتنفيذ عندما تصدر مراسيم الاستملاك 0 وبذلك فإن حفظ حقوقه ، ومصالحه يجب أن تكون من أولويات المشرع ، وعلى ذلك فإن مهلة السنوات الخمس لتسديد بدل الاستملاك تشكل إجحافا ً بحقه ، فضلا ً عن أن ذلك يعطي الحق للجهة المستملكه للإثراء على حساب مالك العقار ، ما يتنافى مع المبادئ التشريعية التي تعتمد أصلا ً الموازنة ما بين حقوق الأطراف سواء أكانوا أشخاصا ً اعتباريين أو طبيعيين 0

للأسباب المشار إليها نرى تعديل النص لتصبح مهلة تسديد قيم العقارات المستملكة ستة أشهر تبدأ بتاريخ التقدير النهائي لقيمة العقار 0

ثانيا ً : نصت الفقره / 3 / من المادة / 25 / من القانون على أن تأخر الجهة المستملكة عن دفع بدل الاستملاك لأكثر من خمس سنوات يوجب عليها دفع فائدة قانونية بسيطه لمالك العقار بمعــدل 6 0/0 من القيمة سنويا ً 0 بمعنى أن المشرع حجب عن مالك العقار المستملك حقه بالفائدة القانونية لمدة خمس سنوات ، وأعطاه بعد ذلك فائدة بسيطه 0 هذه الفائدة ، وهذا الحرمان لسنوات خمس مجحف بحقه وعليه نقتـرح ما يلــي :-

ص // 13 //

1- أن تحتسب الفائدة اعتبارا ً من انتهاء الأشهر الستة على التقدير النهائي للقيمـه إذا لم تسدد للمالك خلالها 0
2- باعتبار أن الفائدة القانونية هي شكل من أشكال التعويض على مالك العقار وفقا ً لما نصت عليه المادة / 227 / من القانون المدني 0 ولو افترض أن المالك استوفى قيمة عقاره وأراد استثمارها استثمارا ً بسيطا ً لدى أحد المصارف السورية ، لاستطاع إيداع المبلغ في حساب ادخار ، أو بموجب إيداع لأجل يستوفى مقابل ذلك فائدة معدلها 9 0/0 تحسب كل ستة أشهر وتضاف إلى رأس المال ، وعلى ذلك فإن إعطاءه فائدة تقل عن 9 0/0 هو إجحاف بحقه ولا يتناسب مع المبدأ الدستوري القائل بالتعويض العادل 0
ثالثا ً : نصت الفقرة / أ / من المادة / 34 / من القانون على السماح للجهات الإدارية أو للجهات العامة المشرفة على الإسكان 0000 أن تدفع قيمة العقارات المستملكه التي تغلب عليها صفة الأراضي الخالية من البناء مقسطة لمدة أقصاها خمس سنوات اعتبارا ً من تاريخ وضع اليد ، أو مضي خمس سنوات على صدور مرسوم الاستملاك أيهما أسبق ، وذلك لقاء فائدة مقدارها 5 0/0 سنويا ً 0
للأسباب التي أوردناها في الفقرة السابقة نقتـرح مــا يلـي :-
1- تعديل الفائدة لتصبح 9 0/0 سنويا ً على الأقل ، سيما وأن جهة الإدارة اعتمدت مبدأ التقسيط من تلقاء ذاتها ، ودون موافقة مالك العقار صاحب الحق بالمبلغ 0
2- يبدء استحقاق الفائدة بانتهاء ستة أشهر من تاريخ وضع اليد أو صدور مرسوم الاستملاك أيهما أسبق 0
رابعا ً : نصت الفقره / د / من المادة / 34 / من القانون على أن يستثنى من حكم التقسيط العقارات المستملكه التي لا تزيد قيمتها النهائية على خمسة عشر ألف ليرة سورية 0
هذا المبلغ كانت قيمته الشرائية كبيرة حين صدور قانون الاستملاك ، أما اليوم ، فإن قيمته الشرائية لا تساوي شيئا ً يستحق الذكر ، وعليه نقترح زيادتـه إلـى مليـون ليرة سـورية 0

ص // 14 //

حادي عشر : حقوق المزارعين والمستأجرين والمستثمرين
==========================
سبق وأشرنا في مقدمة هذا البحث إلى أن تشريعات حديثة صدرت بعد نفاذ هذا القانون يمكن أن تكون موضع اعتبار في تعديل أحكامه 0 ومن ذلك قانون العلاقات الزراعية ، وقانون الإيجارات العقارية ، وعقود الاستثمار طويلة الأجل 0 وإذا كان هذا القانون قد عالج نوعا ً من العقود المتعلقة بها فإنه لم يتطرق لباقي العقود وحقوق أصحابها 0 وعليه فإننا نعرض رؤيتنا في ذلك بما يلي :-

1- قانون العلاقـات الزراعيـــة :-

أ- الفقرة / 3 / من المادة / 15 / من قانون الاستملاك نصت على إعطاء المزارع بالمشاركة ، أو بالبدل 30 0/0 من بدل الاستملاك ، وإعطاء مالك العقار 70 0/0 منــه 0

بالعودة لقانون العلاقات الزراعية رقم / 56 / لعام / 2004 / يتبين أن المادة / 106 / منه إذ أعطت الحق لصاحب العمل الزراعي باسترداد الأرض المتعاقد عليها زراعيا ً التي تخضع عقودها للتمديد القانوني ، فإنه أوجب عليه أن يدفع للمزارع تعويضا ً يعادل 2 0/0 عن كل سنة من سني المزارعه وبما لا يقل عن 20 0/0 ولا يزيد على 40 0/0 من قيمة الأرض شاغره 0

وإذا لاحظنا أن عقود المزارعه الممدده قانونا ً هي تلك المعقود في ظل نفاذ قانون العلاقات الزراعيه السابق رقم / 134 / لعام / 1958 / فإن كافة تلك العقود مضى عليها أكثر من عشرين عاما ًبمعنى أن المزارع أضحى يستحق الحد الأقصى الذي هو 40 0/0من قيمة العقار 0 ونحن إذ نرى في هذه النسبة إنصافا ً للمزارع تعويضا ً عن استمرارية استثماره للأرض المستملكه فإننا لنقترح رفع نسبة استحقاقه من بدل الاستملاك إلى 40 0/0 قياسا ً على ما يمكن أن يدفعه له المالك حين يطلب استرداد عقاره 0

ب – المادة / 147 / وحتى المادة / 153 / من قانون العلاقات الزراعية رقم / 56 / استحدثت عقدا ً جديدا ً هو عقد المغارسه 0 وقـد نصت المادة / 148 / منه على ما يلي :-

إذا لم يتضمن العقد حصة المغارس الشريك تكـون حصته بنسبة 40 0/0 من الأرض والأشجار 000 الـخ بمعنى أنه يمكن التعاقد على نسبة أعلى بشرط أن تكون هذه النسبة وارده في العقد صراحة 0

وبما أن عقد المغارسه إنما هو شكل من أشكال عقود المزارعه فإننا نقترح أن يعطى المزارع المغاس النسبة المتفق عليها أو نسبة 40 0/0 أيهما أكثر وذلك من بدل الاستملاك إن كان عقد المغارسه لا يزال قائما ً ولم تنتقل الملكيه لإسم المزارع المغارس 0

ص // 15 //

ج – هناك عقد آخر من عقود المزارعه وهو العقد المشمول بأحكام القانون الجديد والذي ينتهي حكما ً بانتهاء مدته وفقا ً لأحكام المادة / 97 / من قانون العلاقات الزراعيه رقم / 56 / هذا العقد وإن كان محدد المدة فإنه قد يكون طويل الأمد وعليه فإن اعتباره مفسوخ حكما بصدور مرسوم الاستملاك يلحق ضررا ً بالمزارع يتمثل بحرمانه من استثمار الأرض لمدة أخرى 0

لذلك فإننا نقترح تعويضا ً لـه لقاء ما فاته من كسب وفقا ً لما يلـي :-

يعطى تعويضا ً مقداره 2 0/0 عن كل سنة من سنوات المزارعه الباقيه من مدة العقد إذا كانت المدة الباقية تزيد عن ثلاث سنوات وبمـا لا يتجاوز 10 0/0 من بدل الاستملاك 0

2- قانــــون الإيجـــــارات العقاريــــــة :-

واقع آخر استحدثه تشريع جديد غير ملحوظ في قانون الاستملاك وهو قانون الإيجارات العقارية رقم / 6 / لعام / 2001 / والذي ميـز ما بين نوعين من عقود الإيجارات أولهما : هو العقد الممدد قانونا ً المنظم قبل نفاذ قانون الإيجارات الجديد وثانيهما وهو عقد الإيجار المحدد المدة 0

نحن إذ نبحث بأحكام هذه العقود ، فإننا نرمي من خلال بحثنا هذا إلى الوصول لمقترحات عملية لتعديل بعض نصوص قانون الاستملاك ، وذلك ما نبينه بمـا يلـي :-

1- في عقود الإيجار العقاريـة للسكن الممـدده قانونــا ً :-

المادة / 2 / من قانون الإيجارات العقارية نصت على حق المستأجر الخاضع عقد إيجاره للتمديد القانوني باستيفاء تعويض مقداره 40 0/0 من قيمة العقار مقدرة على أساس أن العقار شاغر 0 هذا إذا طلب مالك العقار استرداه 0

أ- إذا كان قانون الإيجارات العقارية قد خص مستأجر العقار بهذا التعويض تقديرا ً لما يلحقه من ضرر في إنهاء عقد كان له صفة الديمومه 0 فإن الاستملاك هو الآخر يؤدي إلى فسخ حكمي لعقد الإيجار سواء أكان الإيجار للسكن ، أو للتجارة ، أو للصناعة ، أو لعمل حرفي ، أو غير ذلك من أنواع العقود الإيجاريه 0 وبالتالي فإن سائر المستأجرين المشموله عقود إيجارهم بالتمديد القانوني يتساوون بالضرر الناشئ عن الفسخ الحكمي لعقد الإيجار 0 لذلك فإننا نقترح إعطاءهم ما نسبته 40 0/0 من بدل الاستملاك كتعويض لهـم 0

ب – عقود الإيجارات العقارية المحددة المـدة :

هذا النوع من العقود قد يكون طويل الأجل وبالتالي عندما يخضع العقار للاستملاك يصار إلى انفساخ هذه العقود حكما ً ما يلحق ضررا ً بالمستأجر يتمثل بخسارته لاستعمال المأجور طوال المدة الباقية من العقد وعليه نقترح تعويضا ً عن المدة الباقية من عقد الإيجار يعادل 2 0/0 عن كل سنة وبما لا يزد عن 10 0/0 من قيمة العقار المأجور ، هذا إذا كانت المدة الباقية من عقد الإيجار تزيد على ثلاث سنوات 0

ص // 16 //

3- عقـــــد الاســـــتثمار :-

هذا النوع من العقود وإن لم يكن من العقود المسماة في القانون المدني ، فهو وإذا ما استثنينا عقود الاستثمار لدى بعض الجهات العامة ، فإنه لم يقنن حتى الآن مع الإشارة إلى ضرورة تقنينـه 0 لكنـه بالمطلق معمول بـه 0 ومن ذلك على سبيل المثال : عقود استثمار الأفران ، ومحطات المحروقات ، وبعض المتاجـر 000 وغيرهـا 0

هذا النوع من العقود قد تكون مـدده طويلة الأجل ، إلا أنها تعتبر مفسوخة حكما ً إذا ما شمل الاستملاك العقار الذي يقوم عليه عقد الاستثمار ، ما يلحق ضررا ً بالجهة المستثمرة يتمثل بما يفوتها من كسب عن المدة الباقية من مدة عقد الاستثمار

لذلك فإننا نقترح أن يعامل المستثمر معاملة مستأجر العقار المرتبط بعقد محدد المدة وفقا ً لما أوضحناه في البند / 2 / آنـف الذكـر 0

في ختام هذا البحث فإننا لنتمنـى علـى الزمـلاء العاملين في الحقل القانونـي إغنـاء هذا الموضوع بالبحـث والإقتـراح 0 آمليـن أن نكـون موفقيـن فيمـا عرضنـاه ومـا خلصنـا إليــه 0

واللــــــــــــه ولــــــــي التوفيــــــــــق

حمـص فـي / 1 / 11 / 2015 /

رئيس فرع نقابة المحامين بحمـص
المحامــي
ســـــليمان رضـــــــوان